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本文为王轶教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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2017年4月21日晚，第449期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学法学院叶林教授、王轶教授主讲“民法典编纂背景下的民商法关系”。中国政法大学民商经济法学院李永军教授、北京大学法学院刘凯湘教授、中国人民大学法学院朱岩教授、贾林青教授、邢海宝教授、郭锐副教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

发布计划

叶老师今天晚上所作的报告内容非常丰富。如果用我自己喜欢的类型化的思考方法，就叶老师报告中间所涉及到的问题类型做个梳理的话，我发现既有纯粹法学问题，又有法律问题中间的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题和司法技术问题，所以涉及到的问题类型是非常丰富的。

首先叶老师谈到了纯粹法学问题。例如叶老师不仅谈了如何去从理论建构的角度评价商事法律制度的现状，而且用自己心目中间的理论建构的标准为商事法律规则做了一个类型的归纳和梳理。

然后叶老师然也谈到了法律问题中的事实判断问题，比如叶老师提到今天的企业很少自然成长，如果没有融资，可能生存就会变得很艰难。这是表达了一个对事实状态的判断，是回应了一个事实判断问题。

另外叶老师还提到了商法术语的改变，我认为商法术语的改变是一个法律问题中间的解释选择问题——我们究竟用什么样的概念和术语解释、指称、表达、描述和想象生活世界的问题。

此外叶老师也谈到了法律问题中的价值判断问题，即面对冲突的利益关系，我们究竟确立何种协调策略。叶老师提到蒋大兴教授说商人是个宪政概念，我想这背后表达的一定是一种价值取向，也一定有与此相关联的价值判断结论。

最后叶老师还讨论到了法律问题中的司法技术问题，例如叶老师提到了民法规范在进行法律适用的时候更多的是演译，商法规范更多的是归纳。下面我结合我的理解做一个相应的回应。

第一，从感性角度认识民商关系

就我自己而言，对于民法和商法之间关系的了解最早是从对商人的了解开始的。我出生在河南南阳，在我小的时候家里人就告诉我说要见贤思齐，因为家乡有“四圣”，即科圣张衡、医圣张仲景、智圣诸葛亮，另外一个就是商圣范蠡。范蠡大概是我们家乡早期最成功的一个商人，那个时候商人给我的印象就是智商很高，也具有相当高的情商和眼界。

后来我读了霍达写的《穆斯林的葬礼》，这本小说到今天都给我留下很深的印象。我在人大读书期间，和我的爱人热恋的时候，我们就在800人大教室看了根据《穆斯林的葬礼》改编的电影《月落玉长河》。这个电影里边它描述了韩子奇、梁亦清这样的诚信仁义的好商人，也有蒲绶昌那样的巧取豪夺，无情无义的坏商人，当然坏商人最后一定没有好下场。

那个时候打动我的不仅仅是韩新月和楚雁潮之间令人动容的爱情故事，还有在韩子奇他们的身上所体现出来的商人的铮铮铁骨。之后又读了高阳先生的《胡雪岩》，我就认识到其实中国的商人所采用的交易技巧，一点都不比西方国家那些商人所采用的技巧差，甚至有时更高明。再后来我又读了《大秦帝国》，就发现《大秦帝国》里所描述的历史，作为背景的基本上就是春秋战国时期商人的发达史。

所有这些都让我对商人有了很深的印象，让我觉得商人群体是这个社会上最聪明的群体，也是最有能力通过各种方式和手段去维护自己利益的群体，他们有自己的游戏规则。他们知道如何去影响一个国家的权力，如何去实现自身利益的最大化。总的来说，对于民商关系，我最初是通过老人们的口口相传，通过一些文学作品，有了初步的印象。

第二，从实定法角度认识民商法关系

《合同法》颁布之后，我有机会在一些地方介绍《合同法》分则的有关内容。我们都知道《合同法》的总则部分是以买卖合同为原型进行规则设计的，不少的条文源于《联合国国际货物销售合同公约》，而且参考了国际商事合同通则。《合同法》总则可以说是典型的商事合同法的总则，但是《合同法》的分则倒是体现了民商合一的立法体例。对于如何区分《合同法》分则里边狭义的民事合同与狭义的商事合同的问题，我以订立合同时的目的作为区分标准，即订立合同时是以生产经营为目的的为商事合同，以生活消费为目的的为民事合同。

具体来讲，民事合同和商事合同在《合同法》的规则设计上的确存在着明显的不同。例如，在《合同法》分则中，总体来说商事合同都是有偿合同，而无偿合同都是狭义的民事合同，由此带来了一系列《合同法》总则和分则中法律规则适用上的差异。对于商事主体之间的商事交易关系，如果当时没有约定报酬或价款的话，是不能得出没约定就是不用支付报酬或价款的结论，而是要根据《合同法》第61条和第62条的规定进行合同漏洞的补充。但如果是基于生活消费目的所订立的合同，若没有约定报酬和价款，通常则会推定为属于无偿合同。这一点可在《合同法》分则第211条第1款的规定中找到相应的佐证。

又如，《合同法》中的商事合同都是诺成合同，而分则里所规定的实践合同基本上都是狭义的民事合同，对此分则也确立了不尽相同的调整规则。

再如，《合同法》分则中应当采用书面形式的合同基本上属于商事合同，而分则中所规定的民事合同基本上都是非要式的合同。尽管《合同法》的分则是民商合一的分则，但是我们的立法机关以及参与《合同法》立法论证的学者、法官，也都认识到了对于商事合同和民事合同，对于服务于生活经营目的和服务于生活消费目的的交易，在进行法律调整时应当遵循着不尽相同的法律调整的规则。这是我从民事实定法的角度，对民商法的关系有了进一步的认识。

在参与民法典编纂相关工作的过程中，我更为直观地感觉到，所有的规则都是时代的产物，都体现和反映了特定时期、特定地域中特定人群对于民法的一种集体想象。

有一段时间我经常会有这样的感受：某件事情自己似乎曾经经历过，某个地方自己似乎曾经来过，但其实并没有。后来有个对佛教很有研究的朋友告诉我说这就是前世今生的问题，可能是我前世经历过这件事或者来过这个地方。当然我还没有那么强的理解能力，能够理解佛经中关于这些问题的表述。但我发现我们可以借用这种前世今生和来世的分析方法——我们今天的世界观和人生观常常是由我们的历史观所决定的，我们无论是考虑民商法关系，还是要去理解商法都要在中国的历史与语境下进行。

那么中国自己的历史和语境是什么？其实当我们去观察民国时期以及民国之前的中国几千年的历史的时候，会发现在相当长的历史阶段中，商人相对来讲是一个结合比较密切的群体，他们有一个不同于其他人的世界和属于他们之间的交往规则。但是这种状况在1949年之后被改变了，这跟新中国在相当长的历史时期中发挥着主导作用的高度集权的中央计划经济体制有着相当大的关系。

后来在改革开放初期，国家无法给一些返城的知青以及因为各种原因重新回到社会上的人提供足够的就业空间和机会，于是这些人不少通过个体户的方式去从事工商业经营，成为了改革开放之后中国最早的一批商人群体，此后商人这个群体在我国又重新兴盛起来。这可能跟比较法上的其他国家和地区的历史轨迹会有所不同。

在我读书期间，有一部叫《让历史告诉未来》的纪录片给我留下很深的印象。我们改革开放后的一段历史也能够告诉我们未来，因为它在很大程度上制约了我们对相关问题进行思考的前见、取向和偏好。佛教中有一句话叫“若亡而实在”，形容看起来好像没有了但实际还有的情形。曾经在历史上发生过的事情，它一定会以某种方式非常顽固地留下来，然后在特定的时期发挥相应的作用，这就是所谓的“若亡而实在”。

例如，如果以佟柔先生为代表的老一代著名民法学家没有提出“民法是调整商品经济关系基本法”的理论，并对其进行精彩阐释，中央决策层可能很难最终下定决心起草《民法通则》。所以《民法通则》第2条在确定民法调整对象的时候，把财产关系的民法调整放在人身关系民法调整的前面，甚至把本来专属于商事主体间的法律原则——等价有偿，确定为《民法通则》的基本原则。

我想这恐怕也是我们今天去讨论民商法关系的时候走不出的一个历史与背景。我们中国人就是在这样的语境，这样的前见、取向和偏好之下，进入到今天民法典编纂的时代。

法律论证理论中间的惯性原理告诉我们在没有足够充分且正当理由的时候，不要作出改变和调整。谁主张作出改变和调整，谁就应提出足够充分且正当的理由，谁就应承担论证责任。如果不能提出足够充分且正当的理由对改变和调整的正当性进行证成，不要坚持自己的主张，否则便过于任性。法律论证理论中间的惯性原理可以解释和说明很多的事情。当我们去做出改变和调整的时候，我们要有足够充分且正当的理由去支撑。因此，讨论民商法关系的时候，我还是坚持法律论证理论中间的惯性原理。

在民法典编纂的背景下讨论民法和商法的关系，关注的核心就是从立法论角度出发，究竟如何确定民法典立法体例的问题。学界就此问题无论观点如何，其结论一定与民法典的规则设计直接相关，这一问题属于典型的民法问题。

尽管讨论者常常并不是在完全相同的意义上使用“民商合一”和“民商分立”这两个术语，而且讨论者之间离达成最终的学术共识也还有不短的距离，但迄今为止，鲜见讨论者因为在不同的意义上使用“民商合一”和“民商分立”，或者因为对“民商合一”抑或“民商分立”持不同的见解，就导致对具体的民法规则或者商法规则的设计持不同的价值判断结论。可见，学界有关民法典立法体例的争论，属于民法问题中立法技术问题的争论。

立法技术问题关注在民法法典化的过程中，如何在一部法典中妥善容纳诸多价值判断结论及其附属因素。就立法技术问题的讨论而言，妥当的立法技术，应当是最能够实现立法者所追求的立法目的，同时便于裁判者寻找法律依据的立法技术，应当是遵循了“立法美学”，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。必须指出的是，立法技术本身并无真假、对错之分，但却存在优劣之别，唯有结合立法者意欲实现的立法目的以及特定的法律传统，才能做出何种立法技术更具有适应性的判断。具有较高适应性的立法技术即属较优的立法技术。

与纯粹民法学问题仅仅是学界讨论的对象不同，民法问题，无论属于何种类型，都既是学界讨论的对象，离不开讨论者彼此间的“论证”与“说服”；也是有权机关依照法律规定的权限和程序作出决断的对象，离不开参与决策者彼此间的“论证”与“征服”。

在民法典编纂的背景下，从立法论角度出发关注民法与商法的关系，无论是作为学术讨论的对象，还是作为权力决断的对象，都不能忽视有权机关以往在这一问题领域内业已作出的决断。因为编纂民法典，不同于制定民法典，前者是在既有民事立法和法律共识的基础上继往开来，完善发展；后者则可以推陈出新，推倒重来。

正如立法机关的领导同志2017年3月8日在第十二届全国人大第五次会议上《关于<中华人民共和国民法总则>（草案）的说明》所提及的，“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理；也不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”历史可以告诉我们未来，传统是我们走不出的背影，因此，在民法典编纂的背景下关注民法和商法之间的关系，梳理既有立法围绕这一问题的既有判断，是一项基础性的工作，也是一项决定性的因素。

以《民法通则》等现行立法采取的立法体例为基础，国务院新闻办公室2011年10月27日发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书，总结了此前形成的法律传统，表达了由此推动形成的法律共识，就有关民法和商法的关系，特别强调“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范，遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实信用等基本原则。

商法调整商事主体之间的商事关系，遵循民法的基本原则，同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则。”不难看出，在中国特色社会主义法律体系中，商法是民法的特别法，民法是商法的一般法，在单行商事立法未作出特别规定的背景下，商事关系的法律调整理应遵循民事一般法确立的规则。因此，民商合一的立法体例业已成为我国民事立法的组成部分，成为裁判者民法思考的组成部分，成为我国民法传统的组成部分。

民法总则采取的，正是民商合一的立法体例，其中既有对民事关系和商事关系一体适用的法律规则，也有专门调整商事关系的法律规则。得出这一判断有如下实定法上的具体依据：

其一，该法第2条开宗明义，确认“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”这里所谓平等主体，当然包括商事主体。

其二，该法第3-9条所列举的民法基本原则，当然也适用于商事主体之间的商事关系。该法第10条作为民法法律渊源加以确认的法律，当然包括单行的商事法律；作为补充法律渊源的习惯，当然也包括不违背公序良俗的商事习惯。

其三，该法第二章自然人，专设第四节规定个体工商户和农村承包经营户。其中自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。农村集体经济组织的成员，依法取得土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。无论个体工商户，还是农村承包经营户，都是地地道道的商事主体。

其四，该法第三章法人第一节的一般规定，确立的主要是适用于营利法人的法律规则。第二节的营利法人，就是关于商事主体的专门规定。

其五，该法第四章的非法人组织，第102条第2款列举的非法人组织就包括个人独资企业、合伙企业等典型的商事主体。

其六，该法第五章的民事权利，不仅在第110条第2款列举了法人、非法人组织的名称权、名誉权、荣誉权等商事主体也会享有的人身权，还依次规定了物权、债权、知识产权等商事主体也会享有的财产权。第125条还明文规定，民事主体依法享有股权和其他投资性权利。第127条则就蓬勃兴起的数字经济作出回应，明确规定法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。从而明确认可数据和网络虚拟财产是新经济模式的典型财产类型。

其七，该法第六章的民事法律行为中，除了第151条有关显失公平的民事法律行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以撤销外，其他规定都可适用于商事关系。

其八，该法第七章代理，各条皆可适用于商事关系。

其九，该法第八章的民事责任，诸条也均可适用于商事主体。

其十，该法第九章的诉讼时效中，除了第191条，也是基本都可适用于商事关系。

其十一，该法第十章期间计算以及第十一章附则，当然一体适用于民事关系和商事关系。

对于纯粹民法学问题，我们需要区分具体的问题类型，展开不同方式的论证。对于纯粹民法学问题中的事实判断问题，存在真伪之辩，可信性的证成是讨论的核心，参与讨论者谁掌握和运用的第一手文献资料更详实、更可靠，谁的论证逻辑更严密，谁的结论可信度就更高。对于纯粹民法学问题中的解释选择问题和价值判断问题，讨论的结论没有真假、对错之分，而只有理论影响力大小的差异。

对于民法问题中间的事实判断问题，我们可以用社会实证分析的方法去判断真假，因为事实判断问题有真假之分。在这一点上，我完全认同叶老师说的话，即今天的企业如果没有融资的技能和渠道的话，它在激烈的竞争中间大概是很难生存下来了——在中国改革开放的初期，所有人都是零起点；而现在的创业者，身边就站着资产雄厚的巨无霸企业，难道还要坚持选择去自然成长吗？

对于民法问题中间的价值判断问题，如果从解释论角度进行讨论，我们需要看一看体现在民事或商事实定法中间的价值共识和既有的价值判断结论是什么。如果从立法论角度进行讨论，只用从自己的价值取向出发。但如果你的价值取向和大多数人所分享的价值共识不一致，就会存在大多数人都不接受你的价值判断结论的可能。

对于民法问题中间的解释选择问题，如果从解释论角度进行讨论，我们需要明晰有权机关在实定法中所表达的前见，接着从此前见出发，展开问题的分析和讨论。当然对于学术问题的讨论，如果从立法论角度进行，那完全可以从自己的前见出发，展开相应的分析和探讨。符合大多数人前见的解释选择结论就是可接受程度较高，可接受范围更为广泛的结论。

对于民法问题中间的立法技术问题，我们就看一看所采用的立法技术究竟有没有实现当初所意图所实现的立法目的。因为所有的立法技术都是服务于特定的立法目的。例如，对于《民法总则》将法人做营利、非营利以及特别法人的区分问题，我并不认为它错了，而是说这种区分所追求的立法目的有的可能不是民法总则的立法目的；属于民法总则立法目的的，目前的区分也可能尚没有充分实现立法者所意图实现的立法目的。

对于民法问题中的司法技术问题，主要考虑相关司法技术是否符合裁判者既有的运用法律的习惯，而一个国家的立法传统、司法传统以及法学教育背景都会制约这个国家的裁判者的司法习惯。

对于不同类型的问题，有不同的讨论方法。据我自己有限的教学和研究的经历，如果不能在问题的类型上达成最低限度的学术共识，讨论很可能无法有效展开，更不要说去寻找和形成新的学术共识了，连达成相互理解的目的都可能难以实现。

我觉得叶老师关于中国的商法和商法学所作的表达事实上用了类型化的思考方法，而我也只是在叶老师所谈的这些类型问题的基础上，就相关问题的讨论究竟遵循了什么样的讨论规则做了一个简要的分析。之所以要强调这一点，是因为我们在学术讨论中要避免“圣言量”现象。所谓“圣言量”，就是当对一个问题出现意见分歧后，你搬出孔子，我马上搬出老子；你搬出王阳明，我马上搬出曾国藩。这就是“圣言量”，而“圣言量”并不是讲道理的妥当方法。

从这个意义上来讲，我们需要把法律论证的理论和相关的论证规则运用到问题的讨论中间，让学术问题的讨论和法律问题的思考更讲道理一些。邱本教授在他的博士论文的后记里边讲，人在不同阶段学的东西是不一样的。依我的理解，他想强调的是人在小学的时候学公理，即所有的人都接受的道理，人没法从所有人都接受的道理出发去反思这些道理；到中学时就学真理，真理不是所有人都接受的道理，因为“真理往往掌握在少数人手里”；到大学时就学道理，所谓道理就是“公说公有理，婆说婆有理”；到研究生时则学着讲自己的道理。我们到了该讲道理的时候了。

作为与谈人，对于叶老师精采的报告其实想说的话还很多，但是我也深知理性的论证不可能说服别人。人不是被说服，而是被影响和改变的。如果不能改变讨论伙伴的前见、取向和偏好，不存在他接受你观点的问题。凡是他接受你观点的时候，要么是他根本没有稳定的前见、取向和偏好，而等着别人去填补——看起来是被说服了，其实是被填充了。一些追星现象即为其例。

如果说一个人已经有自己稳定的前见、取向和偏好，是不会被理性的论证所说服的，理性论证的作用仅仅在于让讨论者彼此之间更加理解对方——让我知道你这么讲的原因，让你知道我这么讲的原因。凡是能够让对方改变自己的观点去接受你的观点的，是因为你改变了对方的前见、取向和偏好，而前见、取向和偏好的改变一定不是理性的作用，抛开自我的反省和顿悟，要么是以情动人，要么是以势压人，这都是一个影响和征服的过程。

对于叶老师所谈的内容，跟我以往的认识相同的部分，我像以往一样完全接受；跟以往不同的部分，我还要继续想一想。跟在座很多同学一样，叶老师对我的影响力很大，是我心目中间的偶像，他会影响我，甚至可能会改变我的前见、取向和偏好。这是我听了叶老师精采报告的一点感想，就教于在座的各位老师和同学，谢谢大家。