兰台房建丨建设工程领域“背靠背”条款之再思考——兼析最高院法释〔2024〕11号批复
作者：马冬梅、郭金金；指导律师：田韶卿
2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（以下简称《批复》），该《批复》仅两条，却一石激起千层浪，一时间赞许声有之，质疑声有之。
就《批复》的具体内容来看，《批复》对大型企业与中小企业之间“背靠背”支付条款的效力、认定合同约定条款无效后如何合理确定付款期限及相应的违约责任进行明确规定：“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”
为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度（后附三个入库案例的裁判要旨）。
本文从“背靠背”条款的由来出发，对《批复》出台前的司法实践主流观点进行归纳总结，结合相关实务经验，对《批复》的内容与适用等进行分析，并提出相应建议。
01
“背靠背”条款的由来及常见形式
“背靠背”条款这一概念源于西方的“pay-if-paid”“pay-when-paid”条款。“pay-if-paid”自20世纪80年代始逐渐得以使用,1998年美国总承包商协会(Associated General Contractors of America)首次声明认可建设工程分包合同适用“pay-if-paid”条款。1995年11月，弗吉尼亚州最高法院首次考虑“pay-when-paid”条款且表明只要合同内容清楚并明确表达了双方当事人的意思,那么即为有效1。
“背靠背”条款在我国最初被应用于法律领域是在建设工程合同中。在建设工程行业内，发包人相对于总承包人通常具有优势地位，而总承包人相对于分包人往往亦具有优势地位。位于工程款支付链条中心的总承包人同时面临着两项风险：一是工程竣工后发包人无法支付工程款；二是预先向分包人支付工程款后，分包人无法完成预定施工项目。总承包人为转嫁前述风险，往往会在其与分包人的合同中约定“背靠背”条款，实践中的“背靠背”条款通常表述为“以收到发包方工程款作为向分包方支付价款的前提/等额支付”或“按照发包方支付工程款进度按比例向分包方付款”“在业主给甲方的计量进度款不到位或拖欠资金的情况下，甲方可以部分支付或者不支付乙方工程款”等。2
该条款的核心内容是总承包人向分包人支付工程款的前提是发包人向总承包人支付工程款，其实质是总承包人利用其与分包人之间的优势地位，将支付风险转移至发包人与分包人之间，而保护自身的资金安全。因此，“背靠背”条款从形式而言，不尽公平，但考虑到总承包人亦面临着较大资金回款风险，“背靠背”条款的产生也有其合理性。
02
《批复》出台前关于“背靠背”条款的主流观点
关于“背靠背”条款效力以及适用条件的争论由来已久，但在分包合同有效的情况下，主流观点基本上肯定了“背靠背”条款的效力，认为“背靠背”条款是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗。
从司法实践的裁判观点看，可以将“背靠背”条款效力以及适用具体细分为以下几种情形：
（一）否定“背靠背”条款的效力
如广东省惠州市中级人民法院在(2022)粤13民终6515号“深圳宏业基岩土科技股份有限公司、中铁建工集团有限公司建设工程分包合同纠纷”一案中认为，“由于《建设工程施工专业分包合同》被认定无效，合同约定的‘背靠背’条款，对当事人不具有约束力。因此，中铁公司以未收到客家大院公司工程款作为抗辩理由，缺乏合同依据，本院不予支持。此外，双方当事人签订分包合同应当遵循合同的相对性原则，案涉分包合同约定的‘背靠背’条款以发包人支付为前提，违反了合同相对性。同时，‘背靠背’条款目的转移承包人的支付风险，减轻资金压力，属于排除对方主要权利的格式条款。本案中，案涉工程已经竣工多年，且商品房已经对外销售，至今为止，中铁公司拖欠并未付清工程款项，仍以‘背靠背’条款主张权利，明显不符合公平原则，对于中铁公司的主张，本院不予支持。”。
可见，该院之所以否定“背靠背”条款的效力，主要是基于以下四个方面：
第一，建设工程分包合同无效，这是认定“背靠背”条款无效的前提；
第二，从格式条款角度，“背靠背”条款的目的在于转移承包人的支付风险，减轻资金压力，属于排除分包人主要权利的格式条款。根据《民法典》第四百九十六条至第四百九十八条3之规定，应认定该格式条款无效；
第三，从合同相对性角度，《民法典》第五百九十三条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”因分包人与建设单位没有权利义务关系，如果以建设单位付款作为承包人向分包人付款的前提，则突破了合同相对性；
第四，从公平原则角度，发包人何时付款、付款比例或者延迟付款均会影响分包人的利益，但前述因素又不受分包人的控制，加之如工程已经竣工多年，总承包人拖欠并未付清工程款项，仍以“背靠背”条款主张权利，明显不符合公平原则。
（二）“背靠背”条款有效，且属于附期限的条款
如广东省中山市中级人民法院在(2023)粤20民终6002号案件中认为，“双方的此条约定为‘背靠背’条款，即合同约定一方收到合同外第三方的款项后，再向另一方付款的合同条款。从形式上看甲公司向乙公司支付质保金是附条件的，以甲公司收到发包方返还的质保金为条件，但就其本质而言是双方对还款期限的约定，而非还款条件，即是有关质保金支付履行期限的约定。双方在协议中并没有明确发包方向甲公司何时返还质保金，甲公司在本案中也没有举证证明其与发包方之间关于质保金何时返还、质保金是否已返还等事实的任何证据，因此甲公司与乙公司约定的质保金支付履行期限不明确。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第四项规定：‘履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。’因甲公司与乙公司对于尚欠工程款1316136.8元（包括质量保证金732623元）的履行期限约定并不明确，乙公司作为债权人可以随时要求甲公司履行，乙公司提起诉讼主张包括质保金在内的尚欠工程款，甲公司不能以没有收到发包方返还的质保金为由拒绝向乙公司清偿工程款。”
结合司法判例4，持该观点的法院通常从以下角度认定“背靠背”条款属于付期限条款，并不予适用该条款：
第一，“背靠背”条款系双方对工程款支付期限的约定，属于双方对发包人付款期限的风险分担，而非对发包人付款不能的风险分担；
第二，附条件的合同条款与附期限的合同条款最根本的区别在于双方约定的内容是否具有或然性，即在附条件的合同条款中，当事人所设定的条件是否发生具有不可确定性，而在附期限的合同条款中，当事人所约定的条件是将来必定会发生的事实，发包人向承包人支付工程款是将来确定会发生的事实，故“背靠背”条款实为附期限的合同条款而非附条件的合同条款；
第三，“背靠背”条款往往不会明确发包人拨付工程款的具体数额及剩余款项给付的具体日期，导致承包人给付分包人工程款的时间处于不确定状态，应视为约定不明，分包人可以根据《民法典》第五百一十一条第四项之规定随时要求承包人履行。
（三）“背靠背”条款有效，且属于附条件的条款
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
最高人民法院在(2020)最高院民终106号中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中认为，“关于‘背靠背’付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于‘背靠背’条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。”
从中可以看出，认为“背靠背”条款属于附条件条款5的主要裁判观点如下：
第一，“背靠背”条款设置的本意并非在于免除承包人的付款义务，而是分包人与承包人关于共担资金压力与期限风险的合意，系双方自由选择，并未不合理地减轻承包人的责任，属于附条件条款；
第二，在建设工程领域，发包人何时向总承包人支付工程款以及最后能否支付工程款，存在诸多不确定性；司法实践中，发包人因为各种原因最后无法支付总承包人工程款的情况也大量存在。因此，“发包人支付工程款”属于将来客观上不确定之事实，“背靠背”条款属于附条件条款；
第三，根据《民法典》第一百五十八条和第一百五十九条之规定6，承包人想要以“背靠背”条款抗辩还须积极促成相应条件的成就，如协助催款、协助结算等义务的履行，在履行债务过程中，遵循诚实信用原则，不得消极阻碍付款条件的成立。如承包人无法证明其已经积极履行了上述义务，将被认定为不正当地阻止付款条件成就，视为其向分包人付款的条件已成就。
对此，也有观点认为，按照“法律行为效力三步走”的原则，“背靠背”条款有效并不等于生效，只有当总承包人收到分包工程款项时，生效条件成就，“背靠背”条款才产生法律效力，此时总承包人应立即支付款项；当业主方确定丧失支付能力时，生效条件不成就，“背靠背”条款确定不生效，总承包人获得终局抗辩权，由分包人自担工程款损失；在尚未确定“背靠背条款”生效或不生效的效力“过渡期”，总承包人享有阶段性抗辩权，但在此过程中，受诚信原则和禁止权利滥用原则约束，总承包人必须积极向业主方追索债权，否则法律会将未生效的“背靠背”条款拟制为生效状态，此时，分包人亦有权要求总承包人立即支付分包工程款。
03
《批复》出台的背景及其理解与适用
《批复》的发布，旨在进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心。最高院发布《批复》时，对其出台背景、理解与适用等均作出详细说明。本文摘录部分内容如下：
（一）《批复》出台的背景
据最高人民法院民二庭负责人介绍，近年来，虽然陆续出台了《中华人民共和国中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》等法规，对防范治理大企业拖欠中小企业账款行为进行约束，但大型企业拖欠中小企业账款问题仍然比较突出，尤其是大型企业在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业签订合同约定在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项，这类以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款，是引发相关款项支付纠纷的重要原因。
这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。
一方面，中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿，发生争议也不敢采取投诉、司法手段维权。另一方面，基于信息不对称的原因，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方（往往是机关、事业单位）之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险亦不符合合理的风险负担原则7。
（二）对《批复》的理解与适用
对《批复》内容的理解，可以从四个方面加以把握：
1.适用范围
《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷，合同主体方面，主要是指大型企业与中小企业之间签订的合同。关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。在合同类型方面，《批复》列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型。
关于大型、中小企业的认定问题，在具体适用中需要把握以下三个方面：一是认定时点，二是认定标准，三是中小企业的主动告知义务。
（1）认定时点——以合同订立时的企业规模类型确定
考虑到企业规模在经营过程中动态变化，根据《保障中小企业款项支付条例》第三条规定：“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”
（2）认定标准——根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标按照行业类型划分
《中华人民共和国中小企业促进法（2017修订）》第二条规定：“本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”
根据工信部、国家统计局发布的《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕第300号）第四条对各行业划型标准做出详细规定，以建筑业为例：“（三）建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。对于未列明的行业：（十六）其他未列明行业。从业人员300人以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上的为中型企业；从业人员10人及以上的为小型企业；从业人员10人以下的为微型企业。”
2017年国家统计局发布《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》，对中小企业划分标准规定如下：
图表1 国家统计局关于印发《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》的通知
此外，小微企业的确定可以通过国家政务服务平台上的小微企业名录（https://xwqy.gsxt.gov.cn/）进行查询。
（3）中小企业的主动告知义务——直接关系到逾期付款利息的计算标准
《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“《条例》”）第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”同时，该条例第三条第二款规定，中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。
实践中，如中小企业未履行上述告知义务，法院往往认为中小企业不能主张适用《条例》第十五条“日万分之五的逾期利息”标准，而是按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算逾期利息8。如此认定，主要是基于《民法典》第五百八十四条9规定的“可预见规则”，作为商事主体，如当事人在订立合同时未主动说明对自己有利的事项，应视为对有关权利的放弃，系意思自治的体现，若中小企业在订立合同时未告知其系中小企业，则合同相对方无法预见到或者应当预见到其系中小企业，因此“日万分之五的逾期利息”只有在订立合同时主动告知其属于中小企业的情况下，才能得以激活适用，中小企业须在发生争议时举证证明其在订立合同时已告知合同相对人其属于中小企业。
此外，《批复》仅将范围限定与大型企业与中小企业签订的合同，而未将政府机关及事业单位与中小企业签订的合同纳入，针对政府机关、事业单位与中小企业签订的合同，鉴于《保障中小企业支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，应直接适用《保障中小企业支付条例》的相关规定10加以处理。
2.条款效力
《条例》第六条规定，大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定，大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。上述规定虽然针对的是合同订立后的履行行为，但其目的在于促进大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益，在性质上应当属于《民法典》第一百五十三条第一款11规定的强制性规定。
最高院认为，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定，显然违反了《条例》上述条文规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应当认定无效。但此类条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效，在满足其它支付条件情况下，大型企业应当履行合同义务，及时支付合同款项。
3.条款无效后的付款期限及违约责任
（1）付款期限的起算日
《条例》第八条第三款规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。第九条规定约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。关于具体付款期限，考虑到实践情况的复杂性，《批复》未予明确规定，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。
（2）违约责任的确定
对此《批复》并未一刀切，而是要求应当充分尊重经营主体的意思自治，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理。如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。
《批复》还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。
人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判，以平衡双方利益。
4.溯及力
最高院说明指出：因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但为做好《批复》施行的衔接，通过三起入库案例统一裁判尺度。
故对于2020年9月1日前的案件，“背靠背”条款并不当然无效，需要法院根据类案参照的尺度，在个案中具体分析，并对其效力进行审查。
04
《批复》引发的思考及建议
《批复》出台后，即被贴上了“以身份定效力”“强盗逻辑”等一系列标签，但“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”12“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它绝不是一种荒唐的玩笑。”13《批复》仅系最高院针对的地方法院之请示回复，将特定主体及特定条件下的“背靠背”条款认定为无效，并没有将“背靠背”条款一概认定为无效，从法律的价值层面来看，其积极意义不可小觑。
笔者认为，《批复》充分体现了法律的自由、平等、正义、秩序价值，并运用价值冲突解决机制进行了利益的再分配。《批复》的出台，充分体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度，以努力促进行业健康发展，实现各经营主体之间的利益平衡。这对于中小企业而言，是一次重大利好，是机遇也是挑战。
法律的生命在于实践，《批复》的适用仍需在实践中检验，无论是大型企业，还是中小企业，均可借此《批复》出台之际，对自身的合同管理及争议解决安排做出调整。对此，笔者建议：
对于大型企业而言，作为付款方时，可以采取以下措施，降低自身风险：
（1）在招标文件或合同文本中添加“中小企业声明函（格式）”，明确要求投标人或合同相对方主动出具该声明函，声明函的内容可以包括所属行业、从业人员、营业收入、资产总额，并要求投标人或合同相对方明确其不属于大企业的分支机构，不存在控股股东为大企业的情形，也不存在与大企业的负责人为同一人的情形。与此同时，建议在招标文件或合同文本中特别注明如未出具“中小企业声明函”的，视为其不属于中小企业；
（2）大型企业在选择合作方时，也可以综合多种因素考量是否选择中小企业为合作方，并在招标文件中对投标人的资质作出相应规定；
（3）针对甲指分包的项目，可考虑签署三方协议，并约定分包工程款均通过总包开立、业主直接向其中付款的共管账户向分包人支付，或约定由业主直接向分包人付款；
（4）完善有关逾期付款违约金的约定，并特别约定合同价款包含一定数额的逾期付款补偿；
（5）在合同履行过程中及时行使合同权利、履行相应义务，注意留存积极向业主方催款的证据，必要时提起诉讼或仲裁程序，以降低履约风险。
对于中小企业而言，作为收款方时，可以通过书面函件、合同条款等方式，积极披露中小企业这一身份，在合同履行过程中及时行使合同权利、履行相应义务，注意留存与总承包人沟通、催款的全部往来记录，必要时提起诉讼或仲裁程序，维护自身合法权益。
附：最高人民法院三个入库案例裁判要旨
1.广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案——约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由
审理法院：最高人民法院 (2021)最高院民再238号
裁判要旨
在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。
2.上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案——在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由
审理法院：山东省青岛市中级人民法院 (2019)鲁02民终8059号
裁判要旨
在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。
3.北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案——约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由
审理法院：山西省大同市中级人民法院 （2017）晋02民终2357号
裁判要旨
在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
上下滑动阅览
[1] Frank J. B、David A.W.，Pay-if-paid clauses：not what they used to be[ 」]. TheProcurement Lawyer,1998,33:17-18,转引自余卓:《建设工程分包合同“背靠背条款”效力问题评析》,载《西安建筑科技大学学报》(社会科学版)2017年第5期。
[2] 王一默. 建设工程合同中“背靠背条款”的适用问题与完善[J]. 河北企业, 2024, (02): 143-145.
[3]《民法典》第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
第四百九十八条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
[4] 持此类观点的案例还可参见：(2023)冀1127民初2208号、(2023)云0521民初952号、(2022)川01民终4424号、（2023沪01民终14704号等。
[5] 持此类观点的案例还可参见：(2022)新01民终3160号、(2023)冀1081民初9609号、(2023)鲁09民终3572号、(2023)宁0502民初5065号、(2023)吉0113民初2159号、(2021)闽09民终1281号、(2020)鄂1381民初855号。
[6] 《民法典》第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
[7] 参见：保护中小企业的合法权益 促进各经营主体公平参与市场竞争——《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》正式发布，来源：人民法院报，发布时间：2024-08-28 08:39:34，转引自：https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/441281.html
[8] 持此观点案例可参见如下判决：(2024)浙0328民初97号、(2023)陕0104民初11979号、(2024)新0103民初2098号、(2023)辽0112民初18589号、(2023)粤0604民初11099号、(2023)内0105民初4422号、(2023)冀01民终7644号、(2023)青22民终4号。
[9]《民法典》第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
[10] 其中，《保障中小企业支付条例》相关规定如下：
第六条第一款 机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。
第七条 机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务，应当严格按照批准的预算执行，不得无预算、超预算开展采购。
政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。
第八条第一款 机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
第十九条对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位，应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。
第二十五条机关、事业单位违反本条例，有下列情形之一的，由其上级机关、主管部门责令改正；拒不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）未在规定的期限内支付中小企业货物、工程、服务款….
[11]《民法典》第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
[12] 霍姆斯是在1880年出版的《普通法》里推出这一著名论断的––“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”
[13] 〔美〕罗纳德·M·德沃，李常青译，《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版第40页。
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作者：马冬梅 律师
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西南政法大学法学学士、中央民族大学法律硕士，从业近九年，服务的常年法律顾问单位上百家，代理各类房地产、建设工程领域案件二百余件，在房地产、建设工程及其他民商事纠纷案件、公司法律顾问业务等领域积累了丰富的实务经验，具有强大的自驱力，案件代理效果好、客户满意度高。
作者：郭金金 律师
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清华大学法学硕士，中国政法大学法学学士。主要服务领域为房地产、建设工程、民商事争议解决，并持续为多家大型国企、央企等常年法律顾问单位提供法律服务。郭律师对待工作细心、耐心、专心，精益求精，恪尽职守。始终坚持正义的办案理念，以优质、专业、高效和特色的服务为目标，为委托人提供了强有力的法律保障。
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